LCOUNCIL推荐| 上海市商委官员权威解析外商投资企业备案管理改革
本期话题背景
2016年10月8日，商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，规定自即日起将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项由审批制管理改为备案制管理。
但是，在便利外商投资企业的设立、变更工作的同时，《暂行办法》强化了事中与事后的监管；外商投资企业脱离了审批的桎梏，但将接受商务主管部门对外商投资企业及其投资者遵守《暂行办法》情况的更严格的监督和检查。
LCOUNCIL了解到，企业和投资者若存在下列行为，将可能面临行政处罚的风险：
➤ 企业未能按期履行备案义务，或在进行备案时存在重大遗漏的
➤ 逃避履行备案义务，在进行备案时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息，或伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》的
➤ 未经审批在国家规定负面清单所列的限制、禁止投资领域开展投资经营活动的
➤ 对于未按本办法规定进行备案，备案不实，伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》，对监督检查不予配合或拒不履行商务主管部门作出的行政处罚决定的，商务主管部门应将相关诚信信息通过商务部外商投资信息公示平台予以公示
➤ 商务部与相关部门共享外商投资企业及其投资者的诚信信息
鉴于此，LCOUNCIL特别邀请上海市商委的权威官员与企业法务管理者和资深法务职业经理人面对面沟通，传递商务部外商投资政策导向，权威解读《暂行办法》的相关规定和负面清单的调整方向，解析企业备案管理和实务操作中的法律风险，并针对性解答企业疑惑。LCOUNCIL据此整理形成研究报告。
报告呈现
▌ 备案机构
➤ 针对外商投资的上市公司以及在中小企业股份转让系统挂牌的公司，若持股比例累计超过5%或相对控股地位发生变化的时候，要进行备案；若不超过5%，则不需要备案。
➤ 备案机构由国家商务部来负责，各省、自治区、副省级、自贸试验区、国家经济开发区的商务主管部门是外商投资的备案机构，负责本区域内的外商投资企业设立和变更的管理工作。
➤ 上海原来是两级审批，市一个和区一个，现在因为不涉及到审批，所以备案管理全部都放到区里。此外，备案机构仅仅对外商投资企业的设立或者变更提交的信息进行完整性和准确性的核对，主要是对事项是否属于备案范围进行甄别。
▌备案程序
➤ 外商投资企业通过外商投资综合管理信息系统在线填报提交备案信息
➤ 填报以后备案机构会通过外商投资管理信息系统进行在线核对，主要针对准确性和完整性进行核对，一般会在三个工作日内发布备案结果
➤ 若备案机构发现外商投资企业或投资者填报的信息不完整或者不准确，需要进一步说明的，则会一次性告知15个工作日内补充提交相关信息，进一步完成备案程序
▌关于负面清单
➤ 2013年上海作为全中国第一个自贸试验区，首先得解决的难题就是怎么做负面清单。当时全市成立了很多工作组，有的负责立法，有的负责贸易便利化等等，当时有一个组专门负责做负面清单。
➤ 很多企业也反映负面清单里的限制太多，有些行业进不去，因此后来在做2014版负面清单的时候，我们又做了进一步的梳理，让负面清单看上去更短。
➤ 2015年，国家增设了三个自贸区，这时候国家要求上海这边把已经做好的第三版负面清单报给国家，由国家衡量四个地方的实际情况后，进一步做了一个全国版的负面清单。从全国的角度衡量，全国版的负面清单比上海的第二版负面清单还要长一点。
➤ 对于负面清单的未来调整方向，应该会越来越开放，当时做负面清单的目的之一就是为了迎合中美投资协定的谈判和中欧投资协定谈判的。2013年的时候，我们认为BIT谈判很难操作，因为负面清单之外的都是灰色地带，当时的压力还是蛮大的。
现在三年试验下来，也没有出现什么系统性或者结构性的风险，现在整个BIT谈判进度已经进入到最后阶段了，若中美的BIT能够签下来，那么整个负面清单模式就非常固定了，基本上也可以和国际接轨了。
▌关于反垄断
我国的反垄断比较有特色，是由三个不同的政府部门来执法和审查。
➤ 发改委负责价格垄断的执法检查
➤ 工商局负责滥用市场支配地位及不包含价格因素的垄断协议
➤ 商务部门主要负责经营者集中过程当中的反垄断审查。
上海商务委主要是配合商务部做反垄断审查工作，主要包括事前的咨询识别。自贸区设立后也要求建立一个更加规范的反垄断审查制度，当时由上海商务委牵头，三家反垄断机构出了一个“1+3”的反垄断机制，主要针对自贸区里更好地做好反垄断识别，不要出现应报未报情况，同时也要求做好监管。
关于反垄断申报标准，法务对此可能比较熟悉，主要有两条标准。
➤ 合并企业在全球的总营业额在上一年度达到100亿美元，其中任意两家达到4亿美元。
➤ 合并企业总营业额在国内达到20亿美元，其中任意两家达到4亿美元。
若企业在收购或者合并过程中出现这样的问题，希望企业主动和商务委联系或者直接申报。营业额的计算要将主公司、所有子公司以及主公司的其他兄弟子公司统一加起来。
其实很多企业不是不愿意进行反垄断申报，而是担心时间会非常长，影响到整个收购过程。其实所耗时间长短主要在于企业前期的准备材料是否完备，因为法定的审查期限是从材料完备那天开始起算的。因此建议企业对反垄断事前进行商谈，这样工作会对企业后期的材料工作会有很大的帮助。
答疑呈现
▌问题一：
自贸区内在利用外资方面，政策理应比区外更先进或者更宽松，但实际上区内的负面清单比区外的多？
➤ 专家答疑：
负面清单现在由国家来设定，2016年9月份国家发改委和商务部出台负面清单的时间比较短，未来至少会把区内和区外的负面清单拉平，不会出现区内反而比区外更加严格的情况。
自贸区的开放程度不仅体现在负面清单的长短上，更多地体现在开放领域更加宽、开放的服务业更加多。区内的企业按照区内的负面清单来处理就可以了。
▌问题二：
备案需要填写最终控制人，不仅包括备案企业的最终控制人，也包括投资人的最终控制人，但这种信息其实企业本身都很难确定，若出现错误，有什么办法或者机会去纠正么？
➤ 专家答疑：
备案制度刚刚施行，当中有太多的问题需要去了解和处理，像这种情况，一般是先确认备案企业是不是故意填错的，然后再来确定修改途径。
▌问题三：
原来由市商务委审批设立的公司，现在变更审批下放到区，那么企业在注册地变更备案前，是否要先办理注册地变更，还是同时处理？
➤ 专家答疑：
变更备案主要是方便企业有资格来进行审核，与工商登记的变更没有先后关系。具体情况还是按照各个区的要求来进行。
LCOUNCIL每月速递
本篇完整报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2017年3月刊。
《每月速递》将LCOUNCIL每个月举办活动中的精华，以原汁原味的方式向读者呈现，让未能参与的同行身临其境，让亲自体验的同行温故知新；它是一个舞台，无论是企业法务，还是律所律师，亦或是法官官员，都可以在这个舞台上表达的思想、分享经验，以启发更多法律人的思考；更是一个载体，既承载着LCOUNCIL“专业分享，价值创造”的使命和初衷，也承载着每一位读者对LCOUNCIL的殷切期望，期待我们不断创新，期待我们更加专业。
本期《每月速递》内容有：
政府调查与刑事辩护——企业员工涉嫌职务侵占的内部调查及证据固定技巧；
劳动法——企业竞业限制协议及未签劳动合同实务操作及认定的地区性差异；
合规与反腐败——浙江工商官员权威解析2016典型反商业贿赂案件及2017最新执法趋势；
公司法——官员权威解析外商投资企业备案管理改革。
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